Sin duda alguna, los proyectos de construcción son negocios de naturaleza compleja, en los que las partes contratantes invierten una cantidad importante de recursos, principalmente económicos, y donde el riesgo de conflictos e incumplimientos que hacen peligrar el éxito de la obra son una realidad latente; es por ello que la participación de las empresas aseguradoras se ha convertido en pieza clave, de cara a este tipo de contratos.
A este punto, debemos igualmente hacer hincapié, en que la vía arbitral se ha perfilado como la predilecta para la resolución de controversias surgidas en proyectos de construcción, y ello obedece primordialmente a un factor determinante: el tiempo.
Ciertamente los peores enemigos de un proyecto en obra son los retrasos y, peor aún, el riesgo de paralización, todo lo cual conlleva elevados costos y pérdidas; encontrándose en el arbitraje un método alterno eficaz, que en la práctica ha resultado más ágil para este rubro, que la justicia ordinaria.
En ese sentido, conviene abordar en el presente artículo algunos aspectos de crucial importancia, desde el punto de vista del propietario o dueño de la obra, para la adecuada gestión en relación a las aseguradoras durante la ejecución del contrato de construcción, particularmente ante el surgimiento de una controversia, de modo que sea posible la ejecución de las garantías otorgadas, aún en el evento de una reclamación arbitral.
Así, la vinculación de las aseguradoras en relación al contrato de construcción de obra, viene dado a través del otorgamiento de pólizas o fianzas, siendo las siguientes algunas de las más frecuentes: (i) Póliza de Seguro CAR o Póliza contra todo riesgo, denominada así por sus siglas en inglés Contractors All Risk, que brinda cobertura contra las pérdidas y daños que ocurrieren a la obra durante el período de construcción; (ii) Fianza de Cumplimiento, para garantizar las obligaciones objeto del contrato de construcción; (iii) Fianza de Anticipo, en garantía al adelanto desembolsado para arranque de la obra; (iv) Fianza de Buena Calidad, en garantía contra defectos o vicios constructivos; entre otras.
En concordancia con lo anterior, si bien en un contrato de construcción con cláusula o convenio arbitral, suscrito entre el dueño de la obra y el contratista, desde una óptica formalista, podría sugerirse que tal cláusula o convenio es vinculante solo para los contratantes, tomando en cuenta que, por regla general, las aseguradoras no son suscriptoras del contrato de obra; lo cierto es que las decisiones judiciales y arbitrales han evolucionado a través de los años, avanzando hacía un criterio mucho más atinado y acorde a las realidades del rubro constructivo, aceptándose que la vinculación a la cláusula arbitral se origina siempre que el involucrado constituya parte esencial de la relación jurídica sustancial o del negocio en cuestión, dándose así la extensión del convenio arbitral a las aseguradoras, sean o no suscriptoras de la cláusula o convenio arbitral.
La vinculación de las aseguradoras respecto a la relación jurídica emanada del contrato de construcción procede precisamente de las pólizas o fianzas que vienen a integrarse plenamente al mismo en su función de garantías, y en virtud de las cuales se constituye la aseguradora en sujeto obligado, esencial en dicha relación; siendo que incluso, si el contrato original de construcción sufriere alguna variación o extensión por acuerdo entre las partes, para procurar la permanencia de la aseguradora, indefectiblemente tales modificaciones deben ser oportunamente notificadas a esta última, puesto que todo cambio o variación en cuanto al objeto y obligaciones del contrato de construcción, afecta las garantías; siendo lo procedente, que en tales casos, las garantías sean ampliadas en lo respectivo y mantengan adecuada cobertura en concordancia con la nueva realidad que demande la obra.
Lo mismo aplica en casos de incumplimiento del contrato por alguna de las partes, lo cual igualmente debe notificarse a la aseguradora, para que ésta pueda intervenir de forma oportuna en la solución de los conflictos, de forma conciliatoria o activar sus garantías antes de que el incumplimiento se agrave y se genere una mayor responsabilidad económica; o en última instancia, que la controversia sea sometida a arbitraje, igualmente con participación de la aseguradora; siendo el arbitraje el método mayormente pactado en contratos de obra, cuando se busca que el conflicto sea dirimido por un tercero independiente e imparcial, en este caso, el Tribunal Arbitral.
A nivel práctico, es menester mantener la vinculación de la aseguradora en todo momento, constituyéndose la misma como sujeto obligado esencial dentro del engranaje operativo y contractual de la obra, a fin de garantizar que ésta, se mantenga protegida y cubierta frente a los riesgos que pudieren afectarla.
Si bien la mera vinculación de una aseguradora en la relación contractual de construcción no garantiza, por sí sola, el éxito e integridad de la obra, lo cierto es que su participación en la ecuación constituye una herramienta de gran valor en cuanto a la mitigación de riesgos, que bien administrada hace la diferencia entre estar protegido y no estarlo; y más aún, cuando las partes se encuentren dirimiendo un conflicto por la vía arbitral, donde la aseguradora, sin lugar a dudas, debe igualmente intervenir en el proceso; lo cual no es ajeno a nuestro medio, siendo ello lo que ha hecho posible los avances experimentados en cuanto a criterios, en relación al rol y alcances de responsabilidad de las aseguradoras.
Por: Patricia Cardoze